http://www.sciencehuman.com 科学人 网站 2006-05-23
宪法究竟是什么?目前国内学术界好像还没有对宪法作出一个合乎宪政的定义。
本来，给宪法作出一个合乎宪政的定义这件事是一件非常简单的事情，当然这只是对研究宪法的学者来说。如果我们承认美国是一个宪政的国家，那美国宪法的序言就基本上把宪法是什么解释得差不多了。只要把美国的制宪过程及权利法案的产生认真考察一下，就不难对宪法作出一具合乎宪政的定义。
美国宪法的序言只有一句话：
“我们合众国民众，为了组成完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，增进普遍福利，确保我们及我们的后代安享自由带来的幸福，专为美利坚合众国制定和确立此宪法”。
“我们合众国民众”（We the people of the United States）就把宪法的制定者说得清清楚楚即一定地域上的“全体民众”，确切地说是“全体公民”。
宪法的制定者是“全体公民”而不是“全体人民”。把美国宪法中的“people”汉译成“人民”是严重的误译。在今日中国，“人民”是有特定含义的。“全体中国公民”并不等于“全体中国人民”，有一部分中国公民不属于中国人民。在英语中，“people”没有此含意。为此，本人把“people”汉译为“民众”而不是“人民”。
关于制定宪法的目的和内容，序言中也说得很清楚。目的就是为了“树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，增进普遍福址，确保我们及我们的后代能安享自由带来的幸福”。宪法的核心内容，就是“通过组成联邦”即建立联邦政府，而这是达到宪法目的的手段。
宪法制定者是全体公民，制定宪法的目的是保护公民的生命，财产和自由，宪法的核心内容是如何安排公共权力。把这三个内容再与美国宪法(主文)以及权利法案(修正案)的制定和通过的过程结合起来思考，就不难对宪法作出一个合乎宪政的定义。
宪法究竟是什么呢?
宪法是一定地域上的民众为了组成国家建立政府用以保护民众的生命，财产和自由而以平等的地位共同制定的关于如何安排公共权力的制度性契约。
这个定义应该说是一个合乎宪政的宪法定义。
首长，宪法是一个制度性契约，而不是一个合同性契约。合同性契约是为了一件具体的事项而制定的，制度性契约则是为了确实事项进行的组织和程序而制定的。很显然，宪法是制度性契约而不是合同性契约。
其次，宪法的核心内容是如何安排公共权力。因为建立了国家，组成了政府，政府就必然要行使公共权力维持公共秩序。如何安排公共权力的产生，行使及其限制，这就是宪法的核心内容。
第三，宪法的根本目的是为了保护公民的生命，财产和自由。民众要组成国家并建立政府，正是因为在无政府的情况下生命，财产和自由得不到有效保证。组成了国家，建立了政府并由政府行使公共权力维持公共秩序，才能够有效地保护公民的生命，财产和自由。
第四，宪法是全体公民以平等的地位共同制定的。公民在宪法制定的过程中地位是平等的，在宪法实施的过程中权利是平等的，在宪法维护的过程中义务是平等的。
第五，宪法同时也是经过社会精英理性建构的产物。宪法并不是简单的合同性契约而是制度性契约，这种制度性还体现在宪法文本并不是经过全体公民一致举手通过就行了，而是经过社会精英理性建构之后再由公体公民举手通过的。这样做的目的就是使宪法具有相当的未来预期性。因为宪法是一种确定组织和程序的制度性契约，组织和程序的确定必须具有相当程度的未来预期性。通过社会精英的理性建构能够使宪法尽可能地处理未来社会生可能会发生的问题。
第六，宪法不是“皇上”为其子民制定的“王法”，而是公民共同制定的契约。同样，宪法也不是政府为公民制定的法律，而是公民制约政府的章程。
第七，宪法不是普通法律，而是国家的根本章程。宪法不是政府制定的，宪法不是与政府制定的法律相同的东西。宪法既不是一部政府制定的成文法，也不是一部人们传统沿用下来的习惯法。
第八，宪法中明确公民的生命，财产和自由不受侵犯是一种预防政府滥用权力的并不可缺少的手段。公民在制定宪法之前就已经拥有生命，财产和自由，公民也就不可能制定一部限制自己这些东西的宪法。这样，从逻辑上来说，宪法就没有必要强调这些。但是从人性的角度来考察政府就必须明确这些东西。政府拥有了公共权力，作为整体的政府本身有可能滥用权力，作为政府官员的个人也有可能滥用权力。并且，人们是以群而分的，社会会形成不同的阶层或群体。由于政府拥有了公共权力，社会不同阶层或群体也有可能通过控制政府进而控制公共权力而控制整个社会，进而剥夺公民的生命，财产和自由。为了预防这样的事情发生，在宪法中明确确定这些权力不受侵犯，就可以保证公民在受到侵犯时可以通过各种手段反抗。
第九，宪法的制定是一个持续的过程。宪法并不是一经其文本产生就不可修改了。只是宪法的修改需要经过相当的程序。而修改宪法的过程实际上也是制定宪法的一部分。这样，宪法的制定就不是一个短暂的而是持续的过程。美国宪法开始的制定者只是白人男子，妇女和黑人没有参加制定，并且，宪法中也没有他们的平等地位。但通过长期的斗争，妇女和黑人争得了平等的地位，宪法作出了修改。这种修改宪法的过程也是宪法制定的过程。
现在看来，我们的前辈把“constitution”汉译成“宪法”虽然只是一个小小的失误，但对其后人们的生活产生的影响却不可忽略。在汉语中，“法”或者是“皇上”为其子民制定的“王法”，或者只是权力者的“法术”或“权术”之类的东西。把“法”和“宪”连在一起，听起来就好像宪法就是政府制定的法律一样，或者就好像是一种玩弄政治的“宏大的权术”一样。实际上，在中国这百年之中，宪法也确实只是一种“宏大的权术”。即使现在，大量的中国人也认为宪法就只是一部分政府制定的法律。
实际上，把“constitution”汉译为“宪约”或“宪章”较为合理。“宪章”比“宪约”好，虽然宪法也是契约，但它是制度性契约，用“宪章”可显示其制度性。
用“宪章”替代“宪法”，可以将宪法与普通法律区分开来，这就可以使人们明白：宪法不是一个普通的法律，而是一个国家的根本章程。用“宪章”替换“宪法”，可以将宪法与普通法律区分开来，同时也就可以使人民明白：宪法不是“皇上”为其子民制定的“王法”，而是公民自己为自己制定的契约。用“宪章”替换“宪法”，可以将宪法与政府制定的法律区分开来，更能使人们明白：宪法不是一部分人为另一部分人制定的“家规”，而是全体公民以平等的地位共同制定的制约政府的章程。
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相关评论
宪法：对人民负责还是对马列负责？
文/吴祚来
宪法是时代的产物。
宪法是可以修改的。
宪法对中国人民负责，而不是人民对宪法负责，更不用让宪法与人民对马列负责。马列对中国人民负责吗？马列凭什么对人民负责，而人民又为什么要对马列负责？
当有人搬出宪法中有马列毛为指导时，我想问：人民有没有权力修改宪法，有没有权力通过讨论修改宪法？当年有人主张两个凡是，邓小平被吓倒了没有？一国两制首先是思想，后来才被法律肯定，先有思想，后有宪法，没有人民的公开讨论，宪法不可能一步步进步，并适合中国国情与人民意志！
请保守者们不要用宪法说事，宪法的根本精神是保护人民权益而不是保护马列思想！思想是工具，适合就用，不适合就会被闲置。
说宪法，我想问毛迷们：毛泽东打击国家主席刘少奇时，符合宪法吗？毛泽东让红卫兵造反符合宪法吗？那么多右派被打击，符合宪法吗？毛神庙建在大广场符合宪法吗？我不想说这些了，中国人不告别毛时代的愚昧，就不可能就真正进步！
我越来越深深地同情毛迷们，真的！
附我的一篇老文章供批判：
谁在怀念毛主席
作者： 吴祚来
一
从天安门广场排巨龙长队参观毛主席纪念堂来看，仍有相当多的人仍在“怀念毛主席”。当然，不排斥一部分人是因为免费看遗体展，或把它当作一次长见识的机会。
而前几年，一些北京出租车上以挂主席像章来避邪或避免车祸，成为人类文明史上新迷信美谈。
做为文化、社会学者，应该分析这一社会心理现象背后的成因。
人们为什么会怀念毛主席？
是一批什么样的人物、阶层喜欢毛主席？
第一种人：在文革中或在毛时代过得滋润的人，他们不仅生活有保障，而且既不是右派，又非地富反坏分子，也许打击过别人，但肯定没有受过毛时代红卫兵小兵们冲击，他们怀念那个时代是必然的，不怀念毛就是忘恩负义；
第二种人，抱有“前妻心态”的人，这种人是娶了新媳妇想前妻。总是拿新媳妇之短比前妻之长，最终忘了前妻之凶悍狠毒，又与新媳妇闹得不可开交，这种人不生活在现在，永生活在思念之中，是现实的失败者。
第三种人：他们既是健忘的人，又是极易心理不平衡的人，想当年，大家一起穷，一起饿肚皮，今天我有饭有肉吃了，你却住别墅开豪车，还不如大家一样穷混混，斗地主呢！那时穷开心，现在，就是不快乐！仇富造成了怀念毛时代。尽管一部人为富不仁，但更多的人还是过上了人样的日子啊！毛时代谁的日子像人的生活！
第四种，被毛时代彻底洗过脑的人，他们对毛时代有一种宗教热忱，从灵魂深处喜欢那个时代了，与那个时代不符的声音不听，不符的书不看，沉浸在往日的思念之中，即使当年受打击受虐待挨饿受饥，虽九死而心不悔，眼睛只看北斗星，心中想念毛委员。
第五种：对当今社会无理性思考，怀有不健康的敌意心态的人，怀念毛时代是为了抗衡、抵制社会进步。
第六种：一些善良的、朴素的、没有受过历史理性启蒙的平民百姓，他们因为心性善良，不会反思一个时代的罪与过，仍把主席当亲人，怀念毛时代对他们来说是自然的、无意识行为。
总之，怀念毛时代是一种情感倾向，它是一种社会心态，社会现象，社会允许你去怀念、纪念，但作为一种社会现象，社会科学家们应该去调研、分析，并做出科学的总结，引导健康的社会心态，毛时代是过去的时代，对其反思是必要的，对其批评分析是合理的，一切都应建立在理性基础之上。
二
在“怀念毛主席”问题上，有一种非常不理性的观念，认为毛时代，为官是清廉的，百姓是平等的，甚至认为社会心态是健康的。其实，在毛时代，因为全社会都非常贫穷，尽管我当时年幼年少，但我已感到毛时代已经山穷水尽，由民不聊生，开始走向饥寒交迫了！我是一个饥寒交迫的亲历者！我不想把那个罪恶的时代推给毛一个人，但那是一个让我诅咒的时代！任何一个人怀念那个时代要么他是一个无耻者，无视民生疾苦者，要么他高高在上，享受毛时代特权，没有看到底层民众生活之惨淡！
更荒唐者认为邓、江时代出现了重大的“路线”问题，而毛时代是健康的，我想告诉这些黑白不分的国人们，邓、江时代遇到的巨大问题，甚至是棘手问题几乎都是毛时代遗留下来的！
1、人口问题，无论城市还是农村，超生了几个亿，马寅初的计划人口论不采约，致使资源匮乏的中国负担更加沉重。邓小平时代起始于一个政治、经济文化之废墟！
2、教育问题、人才问题：毛时代荒废了十年教育，影响几代人的科学、人文、道德素质，它致使邓、江时代人才断档！而这十年之中的“人”由于荒废了学业，一无所长，成为邓、江时代社会的包袱，一无所用，只有失业、下岗！翻翻下岗、失业人员的档案，都是当年红小兵红卫兵小将们！是谁剥削了他们工作的权利？不是邓、江时代！
3、道德问题，改革开放以来“教育方面是失误的”，小平说过。但道德意识被全面摧毁源于文化大革命，十年影响，百年难以清除！人与人之间不信任，人对人的摧残迫害、陷害，说真话者“死”！……无不残忍至极！它伤害了一个民族的灵魂！撼动、扭曲了一个民族的良知基础！
一春失误，一年无获！
十年走错，百年难正！
一直到今天，改革开放近三十年了，三十而立，这“而立”的中国依赖那么虚脱！外人看起来强大风光，甚至有人在惊呼中国威胁论，真的荒唐，走一趟大西北，去一次老延安，你就知道，什么是真正的中国！文化大革命的负面影响还得有六十年才能消停。
怀念毛主席。
你是怀念一个人，还是怀念一个人在主席位置上的所作所为？
主席，是航船上的舵手，诗写得再好，不把船的方向把好，不把船上的人安顿好，船内混斗，船行失向，这样的船长就是不称职的船长，遗憾的是，这位伟大的舵手他居然老死在方向舵上！他故去的时候，他的眼睛几乎已看不见了！我拿什么思念你，这样的船长，全国人民的身家性命都在这条船上啊。你的眼睛都看不见了，还在为我们把握方向！
为什么要严厉批评公众人物，严厉对待政治人物？
因为他们一点错，都会酿成国家民族之大祸！
一个民族不能反思自己，反思影响过本民族的重要人物，这个民族就无法获取真正的进步。
我的批评、反思指向的不是某一个人，而是某一个“角色”。只要你穿上了角色的冠冕服饰，你就得配上所需的一切，也就得承受因此带来的一切！
“权力越大，责任越大”
“影响越大，责难越多”
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